Rettighetsutvalget har blant foreslått å avvikle særbestemmelsen om bruk av tvang og makt ovenfor enkelte utviklingshemmede. I denne kronikken diskuterer Arve Arntsen Mosand potensielle utfordringer med avvikling av denne særbestemmelsen og innføring av en ny generell bestemmelse.
Den 3. oktober ble NOU 2016:17 På lik linje overlevert Barne- og likestillingsminister Solveig Horne. Utvalget som utarbeidet utredningen har blitt gitt navnet Rettighetsutvalget. Rettighetsutvalget ga åtte forslag, eller løft, for å realisere utviklingshemmedes grunnleggende rettigheter. Om Løft 1, selvbestemmelse og rettsikkerhet, og regler om bruk av tvang, har Rettighetsutvalget skrevet følgende (s. 185):
«Utvalget mener at de tvangshjemlene i lovverket, som gir særlig adgang til bruk av tvang overfor personer med utviklingshemming, må oppheves. Dette gjelder helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og vergemålsloven.»
Videre står det:
«Utvalget anbefaler at dagens tvangsbestemmelser erstattes av generelle bestemmelser om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Utvalget mener det bør åpnes for en generell adgang til bruk av tvang i nødrettstilfeller. Denne adgangen bør bygge på bestemmelsene om nødrett i straffeloven. Utvalgets flertall mener at adgangen til bruk av omsorgstvang for å ivareta brukers liv, helse eller grunnleggende behov, bør baseres på en vurdering av brukers beslutningsevne i den konkrete situasjonen […].»
Rettighetsutvalget begrunner sine anbefalinger på en grundig måte. Jeg vil ikke gå inn Rettighetsutvalgets drøftinger knyttet til disse begrunnelsene her. Det jeg ønsker å fokusere på er mulige konsekvenser av Rettighetsutvalgets anbefalingene knyttet til opphevelse av Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.
Uavhengig av Rettighetsutvalget er det mye som taler for at det vil komme store endringer i tvangslovgivningen i helse- og omsorgssektoren. Jeg ser på NOU 2016:17 som et innspill til den viktige jobben Tvangslovsutvalget (Østenstadutvalget) tok fatt på 17. juni 2016. Tvangslovsutvalget skal avgi sin innstilling innen 1. september 2018.
For det første vil dette innebære at lovgivningen er tilbake til der man var før særlovgivningen i kapittel 9 ble vedtatt, eller rettere sagt kapittel 6A i den daværende sosialtjenesteloven (i 1999, red. anm.).
Videre, Rettighetsutvalgets første forslag til en løsning er basert på straffelovens nødrettsbestemmelse. Problemet er, slik jeg ser det, at denne bestemmelsen ikke har noe med omsorgsfag å gjøre. Nødrettsbestemmelsen har alltid vært virksom parallelt med kapittel 9. Ett problem med å vise til nødrett i straffeloven, er at bestemmelsen er knyttet til tjenesteyterens atferd. Den er ikke knyttet til tjenestemottakers rettssikkerhet.
En annen viktig problemstilling er at selv om et helsepersonell skulle utføre en handling som faller inn under definisjonen av nødrett, så vil ikke dette være ensbetydende med at handlingen har vært forsvarlig i henhold til helsepersonellovens krav til dette. I et slikt tilfelle kan en vernepleier komme i den situasjon at man bli funnet straffefri for en spesifikk nødrettshandling, men allikevel miste autorisasjonen som vernepleier som følge av den samme handlingen. For de som tror at man ikke kan straffes to ganger for samme handling, så vil jeg påpeke at inndragelse av autorisasjon er en administrativ reaksjon, ikke en straff. For å unngå at vi havner i større utfordringer enn dagens utfordringer, så mener jeg at forhold som angår straffeloven fortsatt bør være hjemlet i straffeloven. Det er et poeng å unngå å etablere regler som overskygger mer enn de overlapper.
Spørsmålet er om en ny lovhjemmel for bruk av tvang vil medføre samme problematikk som Rettighetsutvalget kritiserer kapittel 9 for? Rettighetsutvalget ser ut for å løse problematikken ved å legge til grunn at nytt regelverk ikke bør gjøres diagnosespesifikt. Dette er i tråd med Røkkeutvalgets forslag (NOU 1991:20). Imidlertid utløses krevende problemstillinger knyttet til det å etablere et generelt regelverk som ikke er avgrenset til en diagnosegruppe. Dette er problemstillinger knyttet til ressurser, som faglige- og kompetansekrav, demografi, juridisk forståelse, som rettigheter, plikter, oppfølgning/kontroll og tilsyn, med flere. Hvis man ser på dagens praksis og kompetansekrav knyttet til kapittel 9, hvor det gis dispensasjon i opp mot 90% av vedtakene, er dette et tegn på at dimensjoneringen av kapittel 9 ikke samsvarer med kommunenes forutsetninger for å innfri kravet.
Et sentralt spørsmål knyttet til etablering av generelle tvangsbestemmelser er, basert på kommunenes nåværende evne til å gjennomføre dagens tvangsbestemmelse i kapittel 9, hvordan skal vi forholde oss til en generell lovgivning som vil omhandle en langt større målgruppe?
I utgangspunktet har vi ikke har grunnlag for å konkludere i den ene eller den andre retningen. Vet ikke er kanskje det mest riktige svaret på hvordan vi per i dag skal forholde oss til en mer generell lovgivning. Håndtering av en generell tvangsbestemmelse, tror jeg, kan medføre en for stor endring som kan bli uhåndterbar for vårt felt, hvor faglig og kulturell basis i stor grad er bygget rundt prinsippene etter særlovgivning, blant annet kapittel 9.
